李学尧：应急法治的理想类型及其超越｜中法评 · 思想
李学尧
上海交通大学凯原法学院教授
应急管理学院双聘教授
中国城市治理研究院研究员
在对法治与紧急状态关系的类型化基础上，对应急法治的概念及其实践做了理想化的定义，认为应急法治的理论是施密特理论与规范分析视角的某种妥协。既从政治现实主义角度，试图对规范分析视角下的“应急法治”理论做超越式反思，也从人性的普适性出发，对过度由事实推导规范的“中国特色论”法治观表达了审慎性的警惕。对于紧急权力行使的研究，应该借助于一种能够贯穿群体行为与个体行为的跨学科研究的理论工具。
本文首发于《中国法律评论》2021年第2期思想栏目（第88-101页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。点此可购刊。
本文系国家社科基金重大项目“我国转基因食品规制法律体系构建研究”（18ZD147）的中期成果。
新冠肺炎疫情使“应急法治”的相关探讨成为中国法学界的一个焦点话题。令人吊诡的是，一则在英文文献中并不能找到与“应急法治”一词可直接对应的概念，二则在中文世界中，“应急法治”一词虽被广泛使用，却很少有学者对其概念做明确的定义。不过，与“自贸区法治”等具有“纯粹中国概念”但难以被学术定义的词语不同的是，如果采用功能比较和概念理想类型化的方法，会发现法治与紧急状态关系的西方研究中，确实存在一种可类型化为“应急法治主义”的理论进路。
它在实践中与紧急状态情景的扩张，特别是风险社会的出现有着密不可分的关系；在理论上则与施密特相关理论在政治哲学、法学等领域的“重新激活”有着密切的关联。中国的“应急法治”理论和实践，与这种理论进路有着复杂的关联，但基本上没有介入到与“常规法治”理论（以下简称“凯尔森思路”）的论辩但却与其有着无“违和感”的共识。在国外，这种应急法治主义很大程度上是“政治现实主义”与规范法学分析进路的一种妥协，但却总是在带着批判的眼光看待中国的法治化进程，甚至以“反法治”的观点来看待中国新冠肺炎疫情控制背后的制度模式。
本文以“9·11”事件、2008年国际金融危机和2020年新冠肺炎疫情等重大事件为背景，在法学的理论场域里，梳理法治与紧急状态的相关研究，并基于紧急状态的概念和内涵不断扩展的社会趋势，构建出规范分析视角下应急法治的理想类型。在此基础上，结合中国的法治实践，试图超越应急法治主义的理论进路，对其开展改良式反思。
应急法治主义：施密特理论与规范分析视角的妥协
在学术史上，对于紧急状态与法治关系的已有论述，大致上可以类型化为三种。为了在理论阐释中更加简便，我们将分别用“凯尔森思路”、“施密特思路”与“应急法治主义”来指称。
第一，坚持紧急状态与常规状态的相同性。即使在紧急状态下，需要采取比平时更加具有强制、程序上更加简单的措施，也坚持现有的法治制度或者具体的法律制度应继续有效。国家行为的灵活性和对环境的敏感性，也需要符合法治的一般精神。按照这种思路，常态法治下的每个自由裁量权都会被视为一个“小型的紧急权力”，或者说，自由裁量权与紧急权力没有本质的区别。
比如，在2001年“9·11事件”发生之前的学术通说认为，尽管美国国会制定了大量的授予总统在某些紧急状态期间的特别权力，但美国宪法有一种基本假定：在和平时期和紧急状态下，都只有一种统一的有效法律秩序。这种观点在法理学上的典型是汉斯·凯尔森。也正因为此，在20世纪中叶，有学者为了区分施密特关于紧急状态的思路，将此种进路称为“凯尔森思路”。基于凯尔森思想的新康德主义性质，特别是康德将所有特殊都归纳为一种“普遍”而具有道德效力的法则，也有学者将这种理论思路一直上溯至康德哲学。
很多学者之所以坚持“凯尔森思路”，很大程度上是由于德国纳粹势力通过《魏玛宪法》第48条“合法篡权”的历史教训。该条款授予德国总统不受限制的颁布紧急法令的权力，最终导致魏玛共和国崩溃。即使在“9·11事件”发生之后，仍然有很多学者持有这种理论观点。比如，有学者认为紧急状态或者紧急权力的扩张，主要是基于风险社会、恐怖主义或者其他可控制的社会现象，那些批判“自由法治”的学者，在理论上过于偏狭地关注了“自由法治”的缺陷，而忘记了上述这些社会现象与施密特所言的紧急状态的区别。
第二，承认紧急状态的独特性、普遍性，同时认为法治无法或者不能成为国家使用紧急权力的主要限制，因而将紧急状态视为“例外状态”（state of exception）。此种理论进路最早可以上溯至西塞罗，他的名言“inter arma enim silent leges”（战争状态无法律）为人广为传诵。此后，在12世纪，教会法学家格拉提安（Gratian）则有“necessiatas legem non habet”（紧急状态无法律）。
在当代，它的主要代表人物则莫过于德国哲学家、法学家施密特。在施密特看来，“例外状态”是一种正常法律状态的临界点，“规范”无法消除这种“例外状态”的存在，只有依靠专政，依照主权决断。尽管施密特以《魏玛宪法》第48条为例，认为“例外状态”不属于法律秩序之外，实际上仍然是法律秩序的一部分，然而，由于在施密特的思路下，是否处于紧急状态或者例外状态的决定是由政治，而非法律作出的，因此，很少有学者会相信或者认同施密特所谓的“例外状态仍在法律秩序之内”的说辞。
比如，作为施密特紧急权力理论的主要当代继承人，当评论到施密特“将主权者的决断纳入到法律秩序之内”的观点时，阿甘本（Agamben）就指出：“主权的悖论在于如下事实：主权者同时处在司法秩序的内与外。”他进一步指出“主权者（既有）悬置法律有效性的合法权力，同时他可以合法地将自己置于法律之外”。学术通说也将这种思路称为“施密特思路”。
施密特在《政治的神学》一书中的关键论点是：传统的规范分析政治和法律思想忽视了对现有政治秩序和法律秩序构成极端危险的例外状态问题。他认为，自由主义的法律本能使它失去了理解并因此掌握紧急状态所必需的概念和制度基础；在紧急状态下，没有任何法律规范可以预见需要采取的极端措施，更遑论如何去限制这些可能采取的措施。在他看来，自由（规范）主义法律人试图通过一般准则来限制应急权力的想法是很天真的，并注定要失败。因为紧急状态需要行使绝对权力，甚至可能需要暂停整个法律秩序。
以《政治神学》等著作为例，我们大致可以将施密特关于紧急状态与法治的关系阐述，简化概括为三点：（1）紧急状态或者例外状态的发生是不可避免的，且具有普遍性（无处不在）。（2）对法的确定性持批判态度，并从经验视角认为，没有任何法律规范能够完全遏制或者限制紧急状态，没有法律或者宪法规范能够预测并且提前说明，为了成功解决面临的危机，可能需要采取哪些行为。（3）从他的政治存在主义（特别是区分敌我的理论）出发，认为紧急权力的限制是不恰当的。因为当下政治世界由一系列残酷竞争的集体组成，对试图应对某个政治共同体的生亡问题的紧急权力进行限制，在政治上是愚蠢的，类似于自杀。
同样令人吊诡的是，在施密特理论提出之前，就已经有诸多所谓“自由法治”的理论支持者，在紧急状态与法治的关系上实质上持有与施密特相似的观点。比如自由主义法治的先驱者约翰·洛克就曾经为行政官员使用“特权”等法外行为辩护。他认为，为了服务于公共福利，当严格遵守法律将弊大于利时，“使用自由裁量权，甚至违反法律”都是合理的。因为，“很多不可预见的事故会发生，在严格的法律或者法律审查制度下会造成伤害”。
此后，洛克的这种思想受到了诸如托马斯·杰斐逊、林肯等美国政治家的认可。在洛克之后，自由主义右派的理论旗手哈耶克进一步坦承，在紧急状态下，“捍卫整体秩序”是“压倒一切的”。此外，罗斯托在《宪政专政：现代民主国家中的危机政府》中所力图展现的“当一个国家处于生死存亡之际，除了专政之外，其他形式的政府都无法存活”的观点，也往往认为是施密特思路的一个延续。
第三，承认紧急状态与常规状态区分的存在，但试图通过预先制定具体的、体系化的“应急性”法律规则或者制度装置来保护法治、监管紧急情况，以消除施密特制造的“规范真空”。比如，一方面，暂停普通公民的行动自由、言论自由，限制普通公民的财产权等，或者广泛授权官员们酌情采取不受一般法律规则限制行为；但另一方面，又通过紧急状态启动的程序设计、人权不可克减原则、适合应急状态的事后司法审查（比如比例原则、行政应急性原则的导入）等法治装置去对紧急权力进行限制。
毋庸置疑，对于当代中国法学界中从事规范分析的学者来说，德国法学家施密特的相关理论是极其危险的。但是，在全球化、风险社会的背景下，对于很多从事紧急状态和紧急权力研究的学者来说，施密特的理论犹如“河豚”，有着可使现代法治“休克”甚至“死亡”的毒素，但又有着令人难以抗拒的理论魅力。
也正因如此，伴随着风险社会的到来，包括全球化背景下恐怖主义、经济危机、公共卫生事件频发及其对相关国家和整个人类威胁度的指数式上升，特别是因为“9·11”事件和2008年国际金融危机等导致“紧急状态”内涵的不断扩展，国际学术界开始不同程度地公开激活此前臭名昭著的施密特思想，并对“凯尔森思路”开展反思与改造。在这个背景下，理想类型意义上的“应急法治主义”理论开始兴起（当然，应急法治的相关制度实践要更早，下文会阐述），我们甚至也可以将之视为是“凯尔森思路”与“施密特思路”的一种妥协。
“9·11”事件之后主流法学界或者规范分析法学群体的最大变化是，结合全球化、风险社会等社会现实，对紧急状态不可抑制、无处不在的高度认可，也就是说完全认可了“施密特思路”的第一点（紧急状态的必然性与普遍性），并通过法律现实主义或相似的进路，部分认可“施密特思路”的第二点（法的不确定性）。
比如，耶鲁大学法学院的宪法学教授布鲁斯·阿克曼就认为，技术变革大大增加了未来恐怖袭击的可能性；而纽约大学法学院的政治学与法学教授约翰·弗莱重(Ferejohn)认为，在当代，在时间和空间上都无法轻易地限制突发事件的发生。甚至还有很多学者从法律现实主义的立场，进一步论证施密特的观点，即古典自由主义的法学思路，往往按照普通的法律，而不需要紧急条款类似的应急法治，这是自由主义法学的内在缺陷。更进一步说，紧急或者应急权力激增的根源，恰恰来自自由法治。
总而言之，这种思路的特点有三：（1）与“凯尔森思路”的区别在于，是否承认紧急状态和常规状态下法治的区别；（2）与“施密特思路”的区别在于，不承认“紧急状态”是法治的“例外状态”或者“规范真空”，要求仍遵循法治的原则，特别是程序正义的原则，同时，努力于事无巨细地对紧急权力的使用进行预先规范；（3）在更加广义的意义上使用“紧急状态”（the state of emergency）的概念，即“紧急状态”不仅包括凯尔森思路和施密特思路中所主要指向的“战争状态”和“宪法危机时刻”，而且还包括恐怖主义袭击、自然灾害和公共卫生事件，甚至生产安全等引发的“应急状态”。
我们也可以采用紧急状态是在法律秩序之内、还是在法律秩序之外的标准，将法治与紧急状态的理论分成两类，即施密特理论与其批判的“自由主义法学”（liberal jurisprudence）或者“规范分析”的理论。其中，后者包括上文所述的第一种和第三种情形。但显然，这样的分类无法更好地呈现理想类型意义上应急法治的理论源流。
因为，应急法治既不存在于第二种情形（施密特思路），也不可能存在于第一种情形，而只能存在于第三种情形。因为在第一种情形，在紧急状态与法治的关系上是“紧急状态或者应急状态必须遵守法治原则”，而不是一种与“常态法治”不同的应急法治的概念。鉴于此，下文将直接以“应急法治主义”对这种理论思路进行指称。
对于中国法学界来说，2003年的SARS危机也催生了相关的研讨热潮。在这场讨论中，开始提出“应急法制”的概念，并在2020年新冠疫情到来之后，进一步用“应急法治”替代此前的“应急法制”等概念。但很有意思的是，只有中文世界的学者，才会直接使用“应急法治”或者类似的概念（如“非常法治”）。因此，有必要从学术概念史的角度，对应急法治做一个概念的理想化梳理。
应急法治理论与实践的理想类型
正如上文所述，通过文献考证，英文世界里并没有与应急法治可直接对应的概念，最接近的可能是“emergency law”（应急法）、“rule of law in the crisis”（危机状态下的法治）、“emergency respons”（应急应对）等类似词语或者短句。此外，如前文所述，尽管中文学界一些学者直接运用应急法治的概念，然而，都未对其做明确而充分的概念界定。
通过对“9·11”事件之后，直至此次新冠肺炎疫情发生之后相关学术研讨成果的梳理，可以从“法治”与“紧急状态”关系的相关讨论中，将应急法治的通说概念内涵概括为：
第一，在紧急状态下，民主与法治原则仍然是且是唯一的指导性规范，行使紧急权力的主体仍然受到法律的约束。在这个意义上，“应急法治”在处理法治与紧急状态的关系方面，在理论进路上，与前文所提的“凯尔森”思路，仍然可视为是一种“法律实证主义思路”或者“规范分析”的思路。
第二，通过预先制定具体的、体系化的“应急性”法律规则或者制度装置，在法治的框架里处理紧急状态下公权力（立法、行政、司法等权力）的转移、公民权利的克减等问题。至于专制国家而言，根本不存在应急法治的状态，因为它本身就持续地处于不受法治原则制约的“例外状态”或者“紧急状态”。
尽管存在各种各样的理论缠斗，正如上文所述，应急法治的概念也未曾被明确提出，但在全球范围内，自“二战”以后，在全球的国家治理实践中一直作为技术性目标不断地进行建构。1950年签署《欧洲人权条约》第15条中关于战时或者紧急状态下人权克减原则的确立，可以理解为应急法治正式形态的形成。
此后，《公民权利和政治权利国际公约》第4条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条等进一步夯实了“克减”的具体含义。超国界的法律人群体基本试图通过“绝对权利”（不可克减的基本权利）、国际成员的相互监督（通报制度）等机制来构筑一个全面的“紧急状态”下的人权保护机制。在新冠肺炎疫情的背景下，那些投身于国际人权的法律人群体，继续采用这种思路展开相关的人权保护努力。
正如本文第一部分所阐述的，随着高科技的不断发展以及全球化时代的到来，以风险社会为背景，步入20世纪20年代以后，应急法治的具体制度建设不断体系化，实质上已经超越了以往的“紧急状态与法治关系”讨论中，那种只限于“整个国家或者公民生命处于危险境地”的“紧急状态”，开始从战争状态，扩展到“恐怖主义袭击”“经济危机”，最后扩展到包含自然灾害、公共卫生危机等所有类型的“应急状态”。说得更加直接一些，正是将“紧急状态”扩展转化为“应急状态”，公共管理学和行政法学才能够从治理技术或者法律技术上介入这一领域的讨论，并有效改变原先政治哲学、宪法学等学科更偏向于形而上讨论的趋向。
从理想化来说，应急法治主义的基本理论主张可以概括为：
（1）认同法律的前瞻性、法的确定性。尽管不同程度上会与概念法学、形式主义法学等理论划清界限，但仍然都穷尽可能性，在各个领域都制定专门的应急性法律或者法律条款，以便法律或者法治在紧急情况下，也能发挥其主要作用。
（2）采用人权（不可）克减原则、禁止歧视等原则，运用国际法体系、透明度等制度框架，落实对公民的权利保障。
（3）通过各类标准、评估、分类响应等制度的全面构建，对国家权力或者公权力在应急状态下的转移进行严密规范和监督。
（4）扩大比例原则、行政应急性原则等类似适合应急行为事后审查的裁量基准的适用范围。特别注重采用司法审查等传统的权力分立制度，对政府各种类型紧急权力的使用进行事后审查。它的理论主张既是法治现实形态的反映，也会成为一种规划性的法治框架而影响各国法治的发展。
与之相应的，“应急法治主义”在现实中的常规制度框架思路是：
第一，建立可以快速、有效反应的应急决策机制。常规的做法就是在“整体性政府”（integral government）的打造下，基于“多元治理”的理念，在原来权力或者职能分割较为严重的行政机关之间（包括同级、上下级）、行政机关与其他公共部门之间（比如政府授权的第三方）、公权力与其他事实上具有安全监管职能（比如行业协会、网络平台）、监管部门与专家和专业机构之间建立某种信息有效共享、行动协调一致的机制。
这种应急决策机制，既有可能是常设的“应急部门”，也可能是小组式的非常设机构。在我国，这种协调机制还体现在党政协同（如2020年颁布通过的《生物安全法》第4条、第10条）。此外，相关的协调机制还包括有效的国际合作，甚至专门设置相应国际应急协调机制。比如欧盟的应急协调中心（The Emergency Response Coordination Centre, ERCC）、世界卫生组织（WHO），等等。
第二，预防预警机制。一是建立监测、评估为主的预警系统，通过信息上报、信息公开、备案制度、信息平台系统等制度或者机制积极收集各类风险性信息；通过专业人士、专家机构等对信息进行及时、有效的分类评估，并保证预警系统在安全类事件发生之后具备有效、及时溯源的能力。二是针对环境风险、生物技术、公共卫生等风险问题，公法领域逐渐形成“风险预防原则”。
但关于风险预防原则是否能够应用于所有的“应急状态”，在学术上存在一些争议。一般认为，风险预防原则不能适用于“紧急状态”（战争状态等），而只能应用于狭义意义上的“应急状态”（自然灾害、公共卫生事件等）。当然，我们还可以对“风险预防原则”做扩大化理解，即应急法治的思路中，积极采取各类措施，以预防各类风险的发生，包括各类资质许可、安全培训、行政奖励、科研伦理制度等。
第三，分类响应系统（应急保障与恢复重建机制）。一般做法是，与预警和分类评估制度相结合，设置相关标准，将紧急状态（应急状态）划分成若干个级别，并规定不同级别的紧急状态（应急状态）由不同种类或者级别的公权力机构决定。当某个层级的紧急状态（应急状态）被启动时，通过各种类型规范性法律文件事前规定的关于公民的行为自由、人身权、财产权、隐私权等限制措施，有序、有层次地启动相关应急方案。
为了建立快速处置（决策）或者有效处置（决策）的机制，某些执行性部门（不限于行政部门，也可能是军警政等公权力部门）会因某个层级的紧急状态而获得事实上的相应“立法权”（自由裁量权），相关公共资源的调动也会从常规状态下的某种职权划分切换到由相关的应急类管理部门行使。显而易见，步入21世纪以后，我国各类应急类法律法规，也基本上都按照这种应急法治的模式进行条款拟制，比如《突发事件应对法》《网络安全法》《生物安全法》《食品安全法》等。
第四，更加能够适应场景化要求的司法审查制度。除了上述应急治理模式的机制打造之外，应急法治还有一种重要的机制，那就是将比例原则作为“帝王原则”，通过事后的司法审查，对所有类型的自由裁量权（所有类型的紧急权力使用）进行实质性的审查。比例原则在世界范围内的流行，基本上同步于风险社会的发展，这可能不是偶然的。它很大程度上是因为，在现代社会的很多（应急）决策、决断愈加专业，因此需要公权力的司法审查标准变得更加普适而模糊，以适应难以预见的场景化需求。也正因如此，司法机关在审查行政机关的应急措施时，往往都遵循一种尊重行政机关的专业判断并对其进行宽容性审查的态度。
图1 规范主义应急法治的制度装置
第五，在中国公法学界，还有“应急性原则”或者“行政应变性原则”的学界通说概念。它由龚祥瑞教授在1987年提出。随后，由罗豪才教授对其进行了扩展性引用。该原则的主要核心内涵在于：“在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或者公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据，甚至与法律条文字面含义相抵触的措施，而这些措施的合法性应当予以追认……是行政合法性原则的例外。”
从“应急法治”概念的理想化角度来说，我们也可以将此概念视为是应急法治思路的一个构成部分：它并不承认紧急状态是法治的“例外状态”，而是（1）应急性行为仍然需要符合“实质法治”标准；（2）合法性或者法律效果需要事后得到追认；（3）尽管存在法律漏洞，但是仍然可以通过目的解释等实质解释方法予以法律漏洞的续造。
新冠肺炎疫情暴发之后，全球范围内法律界的相应疫情控制思路基本上是在上述应急法治主义的思路范围内进行展开的，即寄希望于不厌其烦地立法，包括紧急状态的立法修改及其完善，在立法条款拟制中，直接导入比例原则、人权克减原则、禁止歧视等原则。在我国也是如此，在上述思路的推动下，从中央到地方，都在如火如荼地开展涉及疫情控制的相关法律法规规章以及规范性文件的大规模制定与修订。
中国新冠肺炎疫情控制模式对应急法治主义的超越
与中文世界几乎相同，在新冠肺炎疫情发生后的一年内，世界范围内的法学者纷纷展开了“应急状态”下国家治理与法治、人权等方面的关系研究，发表了数量可观的成果。
无论是中文学术界，抑或是英文学术圈，相关的研究成果基本上都可以概括为三类：（1）表达了对疫情防控中“应急治理溢出法治之外”“即将到来的全球‘威权’大流行”的深重担忧。相关的论文往往使用“公共卫生与法治的双重危机”等类似耸人听闻的题目。（2）尽管在实践中出现了要求对公权力开展应急治理“提供行权保障”的诉求，但学术界主流仍基本倡导“把权力关进制度的笼子里”的控权法思路。（3）正如前文所述，基本上寄希望于紧急状态的立法及其完善、比例原则以及人权克减原则等法治制度装置。
通过学术梳理，可以发现，学术的历史似乎在不断重演，无非是紧急状态或者“应急法治”的场景从战争状态或者政治内乱，演变成了恐怖主义袭击、全球金融危机，再转变成了公共卫生危机；同时，学术的相关研讨开始从政治哲学和宪法学为主的讨论，形成公共管理学、国际法学、行政法学，甚至刑法学等“技术性、应用性学科”踊跃参与其中的局面。
本文在此想超越那种不厌其烦地对“应急法治”进行制度设计的思路，转而想谈论中国成功控制新冠肺炎疫情中所浮现的某种“中国特色的法治形态”，以及这种“特色化法治形态”对于规范分析视角下应急法治主义理论的挑战和超越。
我们的基本理论立场是：一方面，我们反对那种不分青红皂白地否定中国传统法律秩序以及完全忽略中国当下的政治现实，而习惯于从一种他者化的固有法治形态中寻找中国（应急）法治构建目标的理论思路；另一方面，我们也会采用一种“理解并试图对其合理部分进行辩护，但未必完全同意”的态度，对某种基于民族主义或者民粹主义情绪，运用“凡是现实的就是合理的”逻辑，盲目鼓吹“中国法治特色”的理论思路始终保持警惕。在这里，先就前者做一个展开性的阐述。
施密特认为，法治内容核心内容有二：一是权利保障；二是权力分立。他的这种定义显然有点偏狭。但是，如果将他的法治概念放在“紧急状态”下进行理解，可以发现他的法治定义，确实揭示了应急法治最关键的两个内容。更何况，不管对于法治的概念存在多么多样的学术争论，但谁都不会去否认，法治的基本功能是防范暴政；它试图用可预测性和普遍性，来替代权力行使反复无常。用邓小平的话来说，就是“不依领导人看法和注意力的改变而改变”。通过前文的讨论，也可以得到印证：最近二三十年以来，在世界范围内，应急法治的相关理论和实践确实就是聚焦于这两个方面展开的。
在新冠肺炎疫情背景下，应急法治主义所批判的全球威权化趋势，在很大程度上也隐含着对“中国治理模式”的批评，并普遍担心这种基于“紧急状态”形成的“中国（威权）治理模式”常态化、全球化。在这其中，很显然存在基本信息错误和缺失，以及对中国法治状态刻板印象造成的误解。但随着法治中国战略的不断推进，特别是运用法律移植的方式对中国传统法律秩序进行提升式改造的路径，一种同时容纳“应急状态常态化”和“法治形态”的治理机制正在中国逐渐形成。正是这种“治理模式”成功控制住了中国新冠肺炎疫情。
第一，正在创新性形成符合法治要求的权力再平衡机制。中国当下正在形成一种基本符合法治原则、创新性（基于传统法律文化的激活与1949年以后的政治实践）的权力再平衡机制。
它主要表现为：（1）传统法律秩序或者传统治理模式的现代化改造。通过注入程序正义等新要素，中国的传统政治制度——一种通过“拟态性的制度设计”“剧场化国家的建构”“寻找均衡点的博弈”来构筑而成的“交涉、议论等相互作用的动态机制”，其确定性或者“超越朝代周期律”的水平正在不断提升。借用季卫东教授的说法，中国传统法律秩序的最大优点是善于通过讨价还价、寻求社会共鸣等寻找到均衡点，但其最大的缺点也在于此，因为传统中国的“交涉”机制，很容易会流于简单的“力量对比关系”，容易引发农民起义、社会革命等社会秩序的激烈破坏，从而无法满足法治的确定性要求。因为通过法律移植，注入程序正义等要素，这种机制既符合场景化又满足相对确定性的要求能力自然会大大增强。
（2）社会主义制度的法治化。采用法治的原则对执政党的各种自主创新性制度予以纳入。具体表现在：在“党内法治”的思路下，通过完善党内法规体系以及用“党法”等提法来提升其规范效力，从而使现代法治的重要精神——法律至上原则在党内得到有效贯彻并不断加强；通过“三重一大”等制度在保证党内决策集中化前提下提升民主化、程序化；通过从严治党来对公权力运用的个体进行严格而有效的制约；通过党务公开不断提升在中国社会生活具有实际性法律效力的相关政策和规定的透明度；通过组织人事制度中的“锦标赛”（绩效考核）制度的不断完善发展，来进一步提升相关法律与政策的可计算性以符合营商环境提升等目标；通过有选择地回应社交媒体等载体内的舆情，注意信访、上访规模的适当控制，高度依赖专家咨询等机制，保证决策者与民意有效互动、提升决策的民主性和科学性的同时，又保证它们不至于破坏某种社会秩序的均衡点，确保法的确定性维持在一定的水平之上。
如果赞成法治的核心装置是权力制约，那么这种在政治现实主义的前提下，在“要把权力关进制度的笼子里”的强烈自觉思路指引下所逐渐建成的权力再平衡机制，正使中国的治理模式不断趋近于法治要求。当然，这种权力再平衡机制作为法治制度的确定性、完善性等方面还有很多讨论的空间。
第二，这种包含了诸多自主性创新制度的权力再平衡机制，能够相对有效地应对各类常态化的应急状态，并在法治形态上更加符合“普遍法治主义”的“凯尔森思路”，而非“应急法治主义”的治理模式。毋庸讳言，由于无法有效预见到未来发生的“应急场景”，规范视角下的应急法治主义有时候会成为“花架子”。比如，很多应急性的立法文件并没有被适用过，包括2003年SARS以后制定的很多应急类规范性法律文件；比如《传染病防治法》《突发事件应对法》等各类法律法规规章，只有少数的条款会得到认真或者有效的使用。众所周知，在中国的应急实践中，用得更多的是预案，而不是各类法律法规规章以及规范性法律文件。
“应急法治”之所以常会成为“花架子”，原因可能有二。一方面，古典法治理论可能基于近百年的政治实践，过分单方面地防范政府权力的滥用，而完全忽视了政府或者公权力的正面作用。应急法治的思路，有一种很重要的制度装置。另一方面，问题可能还是出在对法的确定性的准确把握。在一次成功应对紧急状态之后，会从中抽取成功应对的制度经验，然后，将这种制度经验塑造成“应急法治”的构成部分，并将紧急状态转变成常规状态。但是，紧急状态与常规状态就像俄罗斯套娃一样，各种不可预见的紧急情况，层层叠叠，总是会没完没了。这使世界上的各类应急性法律，无时无刻不处于随时需要修订的状态。
我们不可以将这种现象（“应急法治”常常成为“花架子”）理解为法治的失败，而应该从正在逐渐形成的中国法治形态中，寻找到有效控制住新冠肺炎疫情但超越了“应急法治主义”、符合“实质法治”要求的诸多制度要素。一直以来，中国传统社会就具有“多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、交换性的泛化、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态等超现代主义的特征”。而这些特征通过现代法治精神的嵌入与改造，恰恰构成了中国治理模式中相对于西方法治国家的自主创新性制度要素。正是它们使中国的治理模式更加适合“应急状态成为常态”的风险社会。
比如，使中国的制度框架在权力有效再制约的前提下，授权党政机关负责人能在各类不可预知的场景下作出各类临时决断，从而使其在应对应急状态下灵活性更明显、有效性更强，更能够符合实质法治的要求。
再如，对于中国当代规范体系的“双轨制”（法律—法规—规章—规范性文件的治理轨道和党内领导决策—领导讲话—领导指示—红头文件—会议传达和督促落实的治理轨道），人们从基于比较法或者法律移植的规范分析思路出发，总是会下意识地对“（红头）文件治国”表达出一种担忧。但随着全球化和前沿科技发展对法律系统回应现实在时间和空间上要求的不断提高，特别是在合法性和创新、安全等关系的平衡方面的要求越来越高，很多国家和地区的治理实践中事实上也出现了“以政策替代立法”的趋向。而这种有效应对应急状态的“中国特色法治形态（机制形态）”，可能就是过去四十多年来，作为相对于西方发达国家属于“非常态”“发展型国家”制度实践的结果。因为，在“发展型国家”的形态下，中国的党政机关无时无刻不处在于“应急状态”。
第二，更倾向于有效而及时地回应前沿科技发展的治理模式。规范分析视角还容易忽略一个很重要的社会现实，即在近来的法治、公权力和人权关系中，还有一个重要维度或者变量，那就是科技。虽然学术界主流喜欢从批判的角度，对国家和资本借助于前沿科技对人权的侵犯表现出普遍的忧心忡忡。但是，在实证研究的视角下，还是可以得出结论，在“二战”以后，世界范围内的人权保护的水平很大程度上依赖于科学技术的发展。特别是在新冠肺炎疫情的应急管理管理中，各国政府就是因为通过信息技术的发展，收集了更多的信息，有更强的数据分析能力，所以才能够有更多的精准到每一个个人、尽可能满足公民个性化需求的管控措施。由于此时个人会直接感受到更高层级国家权力的存在——以往可能只是与一个低层级地方政权发生关系，因而很容易产生一种国家的威权化在指数式上升的错觉。
当下各类前沿技术被应用到国家治理过程中，很大程度上类似于中国春秋战国时期国家通过“齐民编户”而提高资源配置能力的现象，可能只是国家治理能力的上升，至于是否提升了威权化，在各类网络平台都在主动或者被动直接介入社会治理，甚至创新性制定社会规则、成为推动法律发展重要主体的背景下，则值得做进一步的学术讨论。
概言之，可以将对规范分析视角下“应急法治主义”的超越思路概括为：
第一，为了防止暴政，权力制约是法治的核心制度装置，但其具体形态应该没有预设的具体标准答案。在当下中国，通过长期的制度演化和法律移植，存在事实上较为确定、符合法治化要求的权力再平衡机制。我们应该在一种现实主义的哲学观指导下，积极探索通过“党内法治”等路径，积极将中国已经形成的各种自主创新性制度积极纳入法治轨道，而不是试图另辟蹊径。
第二，通过新冠肺炎疫情控制所体现出来的“中国特色法治形态（机制形态）”，不仅仅是一种“应急法治”，它也是一种“发展法治”，乃至其他类型的非“常态法治”——但实质上，它就是常态法治。无非是，中国正在推进或者形成的法治形态，在一个时间区间或者社会阶段里，是一个在合法性（确定性）、安全和发展（灵活性）之间具有更好平衡机制的制度形态。在这里，我们提倡回到法治普遍意义上去探讨应急法治，乃至法治中国的建构问题。同时，提倡更多地在场景化的思路中，从“权力制约”和“权利保障”的角度，思考“法律保障（应急权力）”“法律监督（应急权力）”的技术问题。
结语：回归人性视角讨论法治形态的思路
反过来，在对“中国特色论”及其类似思路予以有限辩护的同时，也要对其坚持一种审慎性的批判。“中国特色论”一般是从中国防疫的成功，或者某些工作绩效，来倒推相关制度的合法性，从而对某种规范分析的视角展开批判。我们的思路是，对于这种从事实推导出规范的研究方法，要保持高度的警惕。人类近一百年的诸多历史惨剧，就是从对紧急权力滥用的纵容开始的。对紧急状况的成功处理，在逻辑上并不能成为相关紧急权力或者措施合法性的论证来源，我们仍然需要在规范的视角下对其小心求证。
在超越传统的“线性制度进化”思路、秉持“中国的法治理论要从中国的现实问题出发”，反对将某种西方的制度实践作为中国制度演化的终点的前提下，我们也要保持一种审慎的谦虚心理，仍然需要基于人性的基础，比如“绝对的权力绝对的腐败”“必须要把权力关进制度的笼子里”，回归到法治的本源去讨论问题。一言以蔽之，我们在重返传统中国法治文化观念的基底、发掘其优雅高贵的合理要素，尤其是重视中国文化传统中公共权力自我约束观念的现代意义的同时，也要不忘加强比较法研究，锐意吸收西方主流法治国家有关法治的要义，形成一种兼容并包、面向未来的开放性的法治观念。
在这里，可以回到中国近来法学研究中“社科法学”与法教义学两分的讨论中，去思考应急法治的问题。“应急法治主义”显然是一种典型的法教义学研究思路；而“中国特色法治论”也恰是“社科法学”阵营中一些代表性学者的核心论点之一。本文对“应急法治主义”的改良式思考，恰恰反映了我们对“社科法学”与法教义学争论的基本理论立场：
首先，我们提倡回到容纳规范分析视角的“社科法学”的立场。这并不是要完全地反对从事实中推导出规范，但试图对完全的后果主义导向思路进行有限修正，努力秉承一种更加小心求证的思路，即要从人性的经验性看法出发来进行探讨，要注意到制度的自主性创新有各种根本性的基础或者约束——它们具有普适性，不可能突破这些底线。就如哈特在“最低限度的自然法”中所提到的人的脆弱性（有限的理解力和意志力）、近乎平等、有限的利他主义、有限的资源，就是用回归人性的路径来提升法律实证主义的理论力。而脑科学或者进化心理学的一些理论资源可以为此提供更多的阐述空间。
其次，针对“应急状态的常态化”，包括“应急法治”“发展法治”的“常态化”趋势，在法学理论中，应该寻找到一种能够贯穿群体行为和个体行为的解释框架。已有的社会理论基本上聚焦于解释群体行为，而法教义学的理论往往建基于假设主体之间没有差异的个体行为理论。对于紧急权力行使的研究，必须要借助于一种能够贯穿群体行为与个体行为的理论，因为在风险社会里的风险点往往来自个别的离散分子——群体行为理论无法满足预防这种“黑天鹅式”主体或者事件存在的理论需求。
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《中国法律评论》
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定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2021年
册数：全年6册装
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